招標投標法46條 法律釋義

2021-08-15 11:29 閱讀 677 次 評論 0 條

中華人民共和國招標投標法

第四十六條:
招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。

法律釋義

本條規定的是訂立書面合同及提供履約保證金。

1.書面合同的訂立及合同生效。

中標通知書發出后,即對招標人和中標人雙方產生法律約束力,合同成立。本條規定,招標人與中標人應當自中標通知書發出之日起30日內簽訂合同,這是一種強行性規定,有兩點非常重要的意義:

(1)規定書面合同簽訂時合同生效。我國《合同法》第44條規定,“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”。這是關于合同生效的一般規則。但由于招標方法的特定情況,采購合同的生效也比較特殊。目前,對采購合同的生效,國際上大致有三種不同規定。一是招標人向中標人發出中標通知書時開始生效,即自合同成立時合同生效。這個規定與我國《合同法》的上述一般規定相同。二是中標人在符合其投標的書面采購合同上簽字時合同生效,即簽訂書面合同時合同生效。三是采購合同報請行政當局批準時生效。由此可見,除第一種規定中合同成立即合同生效外,其余兩種規定都表明,合同成立與合同生效有一定的時間間隔,合同成立并不意味合同馬上生效。本條的規定表明,我國招標投標法對采購合同的生效問題,采取的是上述第二種規定。但其他法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續合同才生效的,則屬于上述第三種規定。

(2)進一步明確合同當事人的權利義務。簽訂書面合同,一方面可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷,另一方面可以將招標文件和投標文件中規定的有關實質性內容(包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內容)進一步明晰化和條理化,并以合同形式統一固定下來,有利于明確雙方的權利義務關系,保證合同的履行。所謂在30日內簽訂合同,既可在中標通知書發出當日簽訂,也可在中標通知書發出后第30天簽訂,應完全由雙方當事人協商確定,法律不作強求。

應該注意的是,招標人與中標人雙方簽訂的書面合同,僅僅是將招標文件和投標文件的規定、條件和條款以書面合同的形式固定下來,招標文件和投標文件是該合同的依據。因此,訂立書面合同,不得要求投標人承擔招標文件以外的任務或修改投標文件的實質性內容,更不能背離合同實質性內容另外簽訂協議;否則因該合同(協議)違背了招標投標的原旨,合同(協議)應為無效。

2.履約保證金的提交。

要求中標人提交一定金額的履約保證金,是招標人的一項權利。該保證金應按照招標人在招標文件中的規定,或者根據招標人在評標后作出的決定,以適當的格式和金額采用現金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供,其金額應足以督促中標人履行合同。一般來說,履約保證金在中標人履行合同后應予返還。但在工程合同中,招標人可將一部分保證金展期至工程完工后,即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務采購合同中,招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調試之后。

如果中標人拒絕提交履約保證金,可以視為放棄中標項目(參見本法第45條第2款的有關規定),應當承擔違約責任。在這種情況下,招標人可以從仍然有效的其余投標中選擇排序最前的投標為中選的投標,但招標人也有權拒絕其余的所有投標,并重新組織招標。

3.履約保證金的性質。

履約保證金既不同于定金,也不同于預付款,更不同于保證。根據我國《合同法》第115條的規定,給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。由于本法沒有規定接受履約保證金的招標人不履行合同時是否應當雙倍返還履約保證,所以我們不能將其視同為定金。其次,履約保證金也不同于預付款。預付款是合同的一方當事人在合同履行前提前支付合同約定價款,以幫助義務人能更好地履行合同,屬于履行的一部分。預付款不遵循定金罰則,即預付款交付后當事人不履行合同的,不發生喪失或雙倍返還的問題。而履約保證金則發生不予返還的問題。最后,履約保證金也不同于保證。保證是第三人與債權人約定,當債務人不履行債務時,由第三人履行債務的擔保方式,屬于人的擔保。

履約保證金采取銀行保函的形式時,最容易與銀行擔保相混淆。銀行擔保,是銀行以自己的財產或信用為他人債務提供的一種擔保形式,也是一種保證,是一種新的人的擔保。而作為履約保證金的銀行保函,只是銀行保證在中標人不履行合同時,從其開戶帳戶上支付相應的保證金額。所以銀行保函實質上還是中標人自己的擔保,并非作為第三人的銀行的保證。

綜上所述,履約保證金屬于本法規定的一種特殊的督促中標人履行債務的措施,而與債的法定擔保方式有所不同。

友情提示:以上內容僅供參考,不一定能夠作為權威解釋。


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