不買招標文件可以投標嗎?

2019-05-18 09:02 閱讀 2,933 次 評論 0 條

前些日子,同事問了我一個問題,“不買招標文件可以投標嗎?”聽了他的問題,我在腦海里迅速地將有關招投標法律法規過了一遍,好像真的沒有相關的明確規定,這確是一個值得琢磨的有趣問題。

同事的這個問題也不是他憑空想象出來的,該問題源于某家企業員工的問詢,“如果我向招標人報了名,但我不購買招標文件,而是從別的購買了招標文件的單位那里借招標文件復印,依據復印件編制投標書參與投標,請問:

1、這種行為合法嗎?如不合法,違反哪條法律法規?

2、是否可以參與投標活動?如不可以參與投標活動,依據何在?

3、投標文件是否有效?如無效,依據何在?

針對這個問題,我仔細地查閱了相關的招投標法律法規文件,確實沒有非常明確的規定禁止這種行為,但如果將相關的招投標法律法規結合起來理解并考慮到招標采購這種交易方式的固有特點,那么,我認為這種行為是不合法的。理由如下:

1.在招標公告中載明招標文件的發售信息是招投標法律法規的規定

招標采購與其他交易方式的最大區別是必須要有招標文件,招標文件是構成整個招投標活動的最根本的基礎。而招標公告是招標文件的一部分,根據《招標投標法實施條例》第十五條的規定,“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件,應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本”。在現行的標準文本中,招標公告的格式中均明確規定了應載明招標文件或資格預審文件的發售時間、地點和費用等;《招標投標法》第十六條規定:“招標人采用公開招標方式的,應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告,應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項?!庇纱丝梢?,開展招標活動就必須要發售招標文件。即使招標人為了吸引更多的投標人參加投標,不向潛在投標人收取招標文件費用,也不代表你能夠向他人借用招標文件復印后就能夠參加投標,因為你也必須向招標人辦理了相應的手續并登記備案后才能免費獲得招標文件,并能參加下一步的投標;

2.《招標投標法》第二十二條規定,“招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況?!奔热徽袠巳瞬坏猛嘎?,那么潛在投標人又怎能去打探?潛在投標人不了解招標文件的獲取人,又到哪里去借呢?從這一條理解,只有從招標人獲?。ㄙ徺I)了招標文件的企業才能夠成為潛在投標人,如果連潛在投標人都不是,即不具備投標的資格,那么你的投標文件也是無效的。

3.招標文件的編制是智力勞動成果,也有知識產權問題,招投標法律法規中規定可以向要求獲得招標文件的單位或人按照“成本價”收取相應費用。根據相關規定它所出售的價格中可以包括為制作招標文件而進行的咨詢、調研、編制、印刷、翻譯等費用。

4.招標投標是一種有組織的市場經濟活動,受到相應的法律法規的規范和約束。招標文件的發放,不是“撒傳單”,而是有一定程序要求的。從交易方式和程序來看,招標公告為要約邀請,投標為要約,發出中標通知為承諾。面對招標人的要約邀請(招標公告),你連招標文件都不想購買,顯然表明你對這個招標項目缺乏基本的誠意,這個標也就別投了,那就只能“非誠勿擾”了!再者,可舉個社會上普遍的例子,現在社會上的職業資格考試,可以在網上報名,但需在現場確認交費,如果你只在網上報名,沒有現場確認交費,相關機構是不會讓你參考的。

5.根據《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的基本原則,不通過正規渠道從招標人或招標代理獲得的招標文件(通過復印他人的而獲得)是沒有效力的,因為你沒有獲得招標人或招標代理的登記備案,那么在招標文件發售后的相關程序(比如,招標文件的澄清、現場踏勘、標前會等)你都無權參與,因而招標人也不會接受你的投標文件。

6.招標采購的最后中標人只有一個(分成多個標段的,可能會有多于一個的中標人),在未確定中標人之前,所有的潛在投標人都是競爭的對手。如果愿意給自己的對手提供招標文件讓其復制的話,除了是相互勾結,“串通圍標”之外,其他任何理由都是無法合理解釋的。

7.《招標投標法》第二十三條規定,“招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前,以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分?!憋@然,此條所說的“招標文件收受人”必然是被招標人或招標代理登記備案的招標文件購買人或單位。若潛在投標人的招標文件不是購買而是復印的,他們針對招標文件提出的問題,招標人或招標代理是不需要回答的。招標人或招標代理做出的招標澄清或補遺文件也是沒有義務通知那些沒有購買招標文件潛在的投標人。

8.從《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》的第十七條、第二十六條、第二十七條、第二十八條的規定來看,招標人應掌握供應商獲取招標文件的情況。雖然招投標法律法規沒有明確規定“不買招標文件不能投標”,但從有關規定中可以看出是隱含了這樣的要求的,招標人或代理機構把購買招標文件作為投標的必要條件也是合理的。

綜上所述,我認為:沒有購買招標文件的單位是不能投標的。

再補充說一下可酌情靈活處理的特殊情況:

在實際工作中也可能遇到以下的一些特殊情況,一種情況是集團型公司,可能先有某地的分公司或者辦事處購買了招標文件,但分公司或辦事處不是獨立法人沒有投標資格,因此在其分公司或辦事處購買了招標文件后,而后真正的潛在投標人(集團公司或者某子公司)再來購買招標文件。由于不允許存在關聯關系的兩家公司或法人同時在同一項目中投標,也不可能讓一家潛在投標人購買兩次招標文件,在這樣的情況下,應該讓其集團公司內部協商,集團公司內確定了唯一的投標人后,允許其原購買招標文件者進行“授權轉讓”,同時應要求被授權的投標人將這一情況書面通知招標人或招標代理。還有一種情況是國際招標時,外商的中國國內代理購買了招標文件,但最后外商決定直接投標,我覺得在這種情況下我們也應承認外商從其代理獲得招標文件后的“投標資格”。但這樣做的前提是在每一家購買招標文件時應詳細登記有關情況;必要時,應要求其補充“授權轉讓”有關的書面資料。

另外,鑒于社會上確有“未購買招標文件可否參加投標?”的疑問,招標人或招標代理機構可在招標公告中予以明示:“未購買招標文件的單位將不能參加投標”。

(注:此文發表在《中國招標》雜志第1148期上)

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